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【金融课堂】非上市公司股权对控制权的区别

股权生命九条线:
1、绝对控制权67%,相当于100%的权力,修改公司章程/分立、合并、变更主营项目、重大决策

2、相对控制权51%,控制线,绝对控制公司

3、安全控制权34%,一票否决权

4、30%上市公司要约收购线

5、20%重大同业竞争警示线

6、临时会议权10%,可提出质询/调查/起诉/清算/解散公司

7、5%重大股权变动警示线

8、临时提案权3%,提前开小会

9、代位诉讼权1%,亦称派生诉讼权,可以间接的调查和起诉权(提起监事会或董事会调查)
在2016年度的商战中,与王石相关的宝万之争、与董明珠相关的收购事件都一度被炒得轰轰烈烈,有关管理层和股东之间的纠纷被热烈讨论;年底,90后美女、“空空狐”的创始人兼CEO余小丹又“控诉”投资人周亚辉在其生病期间将其“踢出局”,掀起投资圈和创业圈的一阵波澜……

股东和管理者之间的关系是一个长久的命题,而对于中小企业等非上市公司来说,股权和控制权即意味着生命。
非上市公司管理层与其控制力
方法1、掌握控股权是王道
谁拥有的股权越多,谁掌握的控制权就越牢固,这是每一位商界人士都深谙于心的常识。那么,管理层的股权要把握到什么程度才能带来“安全感”呢?通常,我们把持有67%以上的股权称为“绝对控制权”,因为这代表着管理层拥有了三分之二的表决权。根据《公司法》的规定:“股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是,股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”由此可见,“三分之二”的表决权,是一个极具诱惑力的比例,它代表着管理层难以撼动的决策地位。
方法2、表决权带来控制权
在法律层面上,我们可以给出的建议是——归集表决权。归集表决权的方式有许多种,例如表决权委托、签署一致行动人协议、构建持股实体等。

通过构建持股实体,以间接加强管理层的控制力,是三种方式中最为复杂但也更为稳定可靠的方式。常见的操作方式是:管理层设立一家有限责任公司或有限合伙企业作为目标公司的持股实体,同时成为该公司的法定代表人、唯一的董事、唯一的普通合伙人或执行事务合伙人,最后达成掌握目标公司表决权的效果。需要注意的是:若持股实体是有限合伙企业,那么管理层的地位必须是普通合伙人而非有限合伙人,因为根据《合伙企业法》的规定,有限合伙企业是由普通合伙人来控制的,有限合伙人并不能参与企业的经营管理和决策。
方法3、设定限制性条款
设定限制性条款并不能对管理层的控制权起到“强化”效果,但可以起到防御性作用。

限制性条款大多体现在公司章程之中。一方面,限制性条款可以赋予管理层“一票否决权”,例如针对公司的一些重大事项——合并、分立、解散、公司融资、公司上市、公司的年度预算结算、重大人士任免、董事会变更等等。管理层,尤其是企业的创始人可以要求没有他的同意表决不通过。如此一来,即便管理层的股权被稀释得较为严重,也不会导致被“扫地出门”的结局。

另一方面,为了拿下董事会的“战略高地”,在公司章程中,还可以直接规定董事会一定数量的董事(一般过半数)由核心管理层委派。需要注意的是,《公司法》对章程的法定、意定事项的范围有所限制,在设立限制性条款时,必须时刻避免触犯法律制度的框架。
方法4、其他
原则上,根据《公司法》第三十七条的规定,股东会有权选举和更换非由职工代表担任的董事、监事;因此,股东会是有权按照自己的判断罢免董事成员的。但如前文所述,对于有限公司的管理层而言,依然可以在策略上有所争取。

此外,如果有限责任公司设有职工代表董事,则该职工代表董事不能随意被股东会罢免。《公司法》第四十四条规定,两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表。第六十七条规定,国有独资公司设董事会,依照本法第四十六条、第六十六条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。

而且需要注意的是,只有当罢免董事的决议方式与选举董事时的决议方式相同时,才可以形成有效的罢免董事会的决议。《公司法》第一百零五条规定,公司可以采取直接投票制或累积投票制选举董事,若采取直接投票制选举出的董事,应当通过直接投票制的方式予以罢免。相同地,若采取累积投票制选举出的董事,应当通过累积投票制的方式予以罢免。若投票方式不吻合,则不能随意罢免。当然,外商独资、中外合资、中外合营等外资企业不受此约束。
马云及其阿里巴巴的经验
说到管理层的控制力就不得不提及“阿里巴巴”这个明星企业。马云作为阿里巴巴的创始人,在其持有的阿里巴巴股份比例不到10%的情况下,依然稳固的保持着对集团的控制,可以说是管理层持股比例较低情况下保持控制力的代表。那么他到底是怎么做的呢?
1、董事会直接管理公司
董事会是公司的执行者,在阿里的内部,董事会拥有极高的权利,而且董事的换选也不是件容易的事情。

首先,阿里50%的董事由阿里合伙人提名,股东大会投票从提名董事候选人中选举出董事。

其次,马云、蔡崇信以及软银、雅虎就投票达成一致,使阿里合伙人所提名的董事能够被选入董事会。

最后,如果要修改章程中关于合伙人的董事提名权和相关条款,该修改事项必须要在股东大会上得到出席股东大会的股东所持表决票数95%以上的同意(阿里集团上市主体的注册地在开曼,开曼的公司法对公司特别事项的表决没有具体持股比例的限制,因此阿里的股东能够对公司特别事项的通过约定一个较高的持股比例)。根据阿里上市时的披露,马云、蔡崇信所持有的阿里股份合计不低于10%,因此在马云、蔡崇信不同意的情况下,修改合伙人的董事提名权也无从实现。
2、“合伙人”决定董事会
如上所述,合伙人有权提名董事,而合伙人提名的董事又总能在董事会占有一席位置。那么阿里是如何实现合伙人提名的董事能够入选董事会的呢?

首先,合伙人享有提名董事会简单多数(50%以上)成员候选人的专有权。而合伙人中有一种类型为永久合伙人,永久合伙人除非退休或者离职、丧失行为能力、被合伙人会议50%以上投票除名,否则一直享有董事提名权,马云、蔡崇信便为阿里的永久合伙人,因此可以说马云始终有权提名董事。

其次,被合伙人提名的董事成为董事会成员的,需在年度股东大会上经持有二分之一以上表决权的股东通过。马云、蔡崇信与软银、雅虎通过投票协议约定,软银(在持有阿里不低于15%的股份的情况下)、雅虎在股东大会上为合伙人所提名的董事投赞成票。由于马云、蔡崇信、雅虎、软银持有的阿里股份比例达69.5%,因此合伙人所提名的董事候选人被选为董事没有悬念。

不仅如此,合伙人制度在保证合伙人控制权上可谓是万无一失,因为,即使阿里合伙人提名的候选人没有被股东选中作为董事,或选中后因任何原因离开董事会,那么阿里合伙人有权指定临时过渡董事填补空缺,直到下届年度股东大会召开。而且,在任何时间,不论因任何原因,当董事会成员人数少于阿里合伙人所提名的简单多数时,阿里合伙人都有权指定不足数量的董事会成员,以保证董事会成员中简单多数是由合伙人提名。

可以说,合伙人总能让自己人行使董事的权利,马云在内的合伙人便是通过这样的程序实际控制了公司半数以上的董事,进而实现通过董事会管理公司。
3、高准入门槛保障合伙人的一致
一系列心思缜密的制度设计无非是为了保证合伙人对阿里的控制权,那么合伙人之间是否总是一致呢,难道其他合伙人和马云在提名董事时不会有利益冲突吗?

阿里合伙人的入伙有着严格的条件限制,不仅要持有公司的股份,而且要对公司发展有积极贡献;对公司的文化高度认可,愿意为公司使命、愿景和价值观竭尽全力。在程序上,需要经过合伙人向合伙人委员会提名、75%以上的合伙人投票通过,层层的严格筛选。如此门槛所筛选出的合伙人基本对公司的运营、发展的认可是一致的。

虽然人的变数是无法完全避免的,但相比股权至上、直接与资本挂钩的控制权决定标准,通过合伙人制度,在确定公司的控制主体时融入对人这一因素的考量,加之严格的入选条件,使得与马云一同领导公司发展的核心团队目标一致,公司的控制主体稳定。

【文章来源:上海股权托管交易中心



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